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一、基本概念概念

 

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体为国家工作人员;行为对象是公共财物,包括国有财产、集体所有的财产以及其他以公共财产;客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为;主观方面表现为非法占有公共财物的主观故意。

 

贪污罪属于行为犯,即只要实施了刑法分则规定的贪污行为,无论贪污数额的大小就成立既遂的犯罪。

 

二、需要注意的几个问题

 

(一)国家工作人员

 

依照刑法第93条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,其他依照法律从事公务的人员,依国家工作人员论。根据全国人大常委会有关立法解释,村民委员会等基层组织人员,协助人民政府从事救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救灾款物的管理,国有土地的经营和管理,土地征收、正有补偿费用的管理,代征代缴税款,有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作,利用职务上的便利,贪污公共财产的,以贪污罪论处。根据刑法第382条规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,视为其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论,可以成为贪污罪的主体。

 

(二)利用职务的便利

 

本罪的利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪追究其刑事责任。“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

 

(三)非法占有公共财物

 

依照刑法第91条的规定,公共财产(这里等同于公共财物)是指下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫或其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产;在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私有财产,以共有财产论。

 

国家工作人员构成贪污罪须有非法占有公共财物行为,即侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。所谓侵吞公共财物,是指将本不属于自己的公共财物据为己有或者归第三人所有;所谓窃取公共财物,是指以不合法的手段自认为秘密取得公共财物。所谓骗取公共财物,是指以虚构事实、隐瞒真相的办法非法占有公共财物。其他手段,是指国家工作人员除了采取侵吞、窃取、骗取手段之外,采取的其他非法占有公共财物的办法,如先实施挪用公款行为,然后再携款潜逃;再比如采用内外勾结的办法,将公共财物以所谓合法的形式暂时划归第三人所有,然后再迂回据为己有的办法等等。

 

(四)共同犯罪的认定

 

根据最高人民法院有关司法解释,行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。公司企业或其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。

 

(五)不构成本罪的特殊情形

 

获得利益是否属于非法占有以及对占有的财物是否具有非法侵吞的故意,对构成罪与非罪至关重要。如果国家工作人员并没有利用职务上的便利,获得的利益也属于应得收入的话,其行为应当不属于犯罪行为;虽然占有公共财物,不能证明具有非法侵吞故意的,一般也不宜认定为贪污行为。如“青海杜某涉嫌贪污案”[①],青海省某监狱女干警杜某身兼多职,由于对管理党费和团费的账目没有及时算清,又有私自为单位垫款买东西的事实,在调往其他单位前原单位领导也同意她先报到,等账目查清后再把差额补齐。都兰县法院却认定杜某身为国家工作人员,利用职务之便贪污党费及团费,判处有期徒刑6个月,缓刑1年,海西州中级人民法院维持一审判决。杜某向青海省高级人民法院提起申诉,青海省高级人民法院认为,杜某经管的账目混乱属责任心不强,在其调往其他单位前虽带走部分党费及团费,根据有关事实证明,并不具备非法占为己有的主观故意,原判决以贪污定罪量刑不当,撤销海西州中院的刑事裁定和都兰县法院的刑事判决,宣告杜某无罪。相反,如果国家工作人员利用职务上的便利,非法占有公共财物的,应当以贪污行为论处。

 

三、容易混淆的主要罪名

 

(一)贪污罪与盗窃罪

 

贪污罪的主体是特殊主体,须为国家工作人员,盗窃罪的主体是一般主体,既可以是国家工作人员也可以不是国家工作人员;贪污罪的窃取须利用职务上的便利,而盗窃罪的窃取则不需要利用职务上的便利;贪污罪的行为对象为公共财物,而盗窃罪的行为对象既可以是公共财物也可以不是公共财物。简而言之,国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物非法占有的,构成贪污行为,而国家工作人员没有利用职务上的便利窃取公共财物的,或者没有利用职务上便利窃取私有财务的,应当构成盗窃行为。

 

(二)贪污罪与职务侵占罪

 

职务侵占罪的主体一般不包括国家工作人员,即使有的构成职务侵占罪主体,也不是因为其国家工作人员的特殊身份。比如某国家公务员与其他人私自共同注册一股份有限公司,该公务员利用在公司中担任财务领导之便,侵吞私有公司20万元,其行为应构成职务侵占罪,而非贪污罪。而贪污罪的主体要求须为国家工作人员,如果非国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物的,不属于贪污罪,应当以职务侵占罪论处。如“安康王某职务侵占罪案”[②],被告人王某系西安铁路局汉中车务段某货场门卫,在担任货场门卫兼巡守员时,利用夜间值班和巡查的便利单独或伙同他人盗窃货场货物折合人民币近1.5万元。被告人虽然服务于国有企业,其值守的财物也属于公共财物的范围,但因为其身份是一般工勤人员,既不属于其他依法从事公务的人员,也不属于受委托管理、经营国有资产的人员,属于利用职务之便窃取本单位财物行为,因此被人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑6个月。需要注意的是,国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员及其委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员利用职务上的便利非法本单位财物的,不应属于职务侵占行为,应以贪污论处。

 

贪污罪的行为对象为公共财物,而职务侵占罪的行为对象不仅为公共财物,更多包括私有公司、企业的财物。

 

(三)贪污罪与挪用公款罪

 

贪污罪与挪用公款罪的主体都为国家工作人员,其行为都是利用了工作上的便利,行为对象都属于公共财物的范畴,只不过挪用公款行为对象仅限于公共财物里的公款。两罪的本质区别在于对行为对象是挪为他用还是非法占有。如果国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归他人或单位使用的,构成挪用公款行为。

行为人挪用公款后非法占有公款的,应当构成贪污行为。比如行为人携带挪用的公款潜逃的;挪用公款后采用虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的;有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款拒不归还,并隐瞒挪用公款的去想的,说明已经具备非法占有的故意,应当以贪污论处。

 

四、处罚

 

对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚: 贪污数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。 

 

在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的(即贪污数额较大或者有其他较重情节),可以从轻、减轻或者免除处罚;有第2项、第3项规定情形的(即贪污数额巨大或者有其他严重情节、贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节),可以从轻处罚。

 

有第3项规定情形(即数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失)被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

 

以上摘自本网律师所著《刑法常用罪名新解》(中国政法大学出版社2015年版 作者:李红钊 、蒋炳仁 ),略有改动,未经作者授权禁止转载!

 

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